Gemeente terechtgewezen

Weigering foutherstel toe te staan: ‘formalistische’ gemeente terechtgewezen De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland oordeelde in een vonnis van 10 februari 2021 dat de gemeente Utrecht ten onrechte is overgegaan tot uitsluiting van Normec Aquaserva. De Voorzieningenrechter zet in r.o. 3.3 e.v. het juridisch kader uiteen. De Voorzieningenrechter overweegt in r.o. 3.6 dat tot uitsluiting kan en moet worden overgegaan als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn – niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In andere gevallen kan een aanbestedende dienst gehouden zijn navraag te doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling/verduidelijking en/of verbetering. De Voorzieningenrechter overweegt in dat verband: “Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert.” De Voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak kort samengevat:

1. Het niet invullen van deel III B van het UEA (verklaring dat de ondernemer aan al zijn verplichtingen met betrekking tot de betaling van belastingen en sociale premies heeft voldaan) is niet fataal. Normec Aquaserva kan aantonen dat zij kort voor de uiterste inschrijftermijn aan die verplichtingen voldeed; het niet invullen van deel IIIB is dus een vergissing hetgeen de gemeente had moeten begrijpen. De gemeente had navraag moeten doen en foutherstel moeten toestaan;
2. Deel IIC is, anders dan de gemeente stelt, niet onjuist ingevuld. In deel IIC wordt immers gevraagd om de specifieke draagkracht aan te geven (van de derde waarop een beroep wordt gedaan). Daar hoeft de naam van die derde dus niet genoemd te worden, althans dat had een maatman-inschrijver zo niet hoeven interpreteren. Ook al zou de naam van de derde wel genoemd moeten worden, dan zou Normec Aquaserva nog niet zonder meer uitgesloten mogen worden, omdat uit de ingevulde ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ onmiskenbaar bleek dat Normec Biobeheer B.V. als derde is aangedragen;
3. De gemeente had ook moeten begrijpen dat het antwoord ‘nee’ op de vraag ‘Beroept u zich op de ervaring van een onderaannemer’ op een misverstand berustte, omdat de gemeente uit een ander inschrijvingsdocument kon opmaken dat wél een beroep op een derde werd gedaan. Bovendien heeft Aquaserva onweersproken gesteld dat inschrijvers het deel van de opdracht waar het om ging (vrijwel) nooit zelf uitvoeren.
4. De gemeente zou zeker in dit geval gelegenheid tot foutherstel moeten bieden nu een andere inschrijver met een soortgelijke fout (discrepantie tussen twee inschrijvingsdocumenten) wel die mogelijkheid is geboden.

Commentaar Voor wat betreft punt 2, 3 en 4 valt het oordeel van de Voorzieningenrechter te billijken, omdat hetgeen is bedoeld door de inschrijver uit de (overige) inschrijvingsstukken blijkt althans daaruit is af te leiden en in deel IIC van het UEA niet met zoveel woorden wordt gevraagd om de naam van de derde op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan op te geven. Punt 1 ligt anders; hoewel achteraf op objectieve wijze is vast te stellen dat de ondernemer voorafgaand aan de inschrijving aan al zijn verplichtingen tot betaling van belastingen en sociale premies heeft voldaan, is het de vraag of dit het relevante toetsingskader zou moeten zijn. In dit verband zijn twee eerdere vonnissen interessant.[1] Daarin oordeelde de Voorzieningenrechter onder verwijzing naar het Manova-arrest dat foutherstel is uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel kwam in een soortgelijk geval – het UEA werd niet volledig ingediend, maar het volledig indienen was in de aanbestedingsstukken niet met uitsluiting gesanctioneerd – tot het oordeel dat het op de weg van de gemeente had gelegen om een nadere toelichting te vragen dan wel om foutherstel toe te staan door alsnog een volledig UEA over te leggen. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam oordeelde dat het niet-indienen van het UEA – daar ging het in die zaak om – juist wél expliciet met uitsluiting was gesanctioneerd in de offerteaanvraag. De uitkomst ten aanzien van punt 1 in de onderhavige zaak past in die lijn. In het onderhavige geval is het (volledig) bij de inschrijving indienen van het UEA door de gemeente Utrecht niet met uitsluiting gesanctioneerd, zo blijkt uit de Offerteaanvraag die te raadplegen is via TenderNed. https://www.tenderned.nl/papi/tenderned-rs-tns/publicaties/203590/documenten/5747491/content [1] Vzngr. Rechtbank Rotterdam 30 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4094 en Vzngr. Rechtbank Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962.