Het Europese Hof van Justitie wees onlangs twee interessante arresten over de publiek-publieke samenwerking.
Uit het recente arrest van het Hof van 28 mei 2020 blijkt wederom dat eerst beoordeeld moet worden of sprake is van een overheidsopdracht tussen verschillende aanbestedende diensten, alvorens de publiek-publieke samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht in beeld komt. Uitgangspunt is dat een aanbestedingsplicht geldt indien de opdrachtgever en de opdrachtnemer verschillende rechtspersonen zijn, ook als de opdrachtnemer een publiekrechtelijke rechtspersoon is (arresten Teckal en Stadt Halle). Het begrip ‘ondernemer’ van artikel 2 lid 1 Richtlijn 2014/24 EU en artikel 1.1 Aw 2012 moet ruim worden uitgelegd (zie overweging 14 van Richtlijn 2014/24/EU en het Conisma-arrest). Denk bijvoorbeeld aan het detacheren tussen overheden. In beginsel moet zo’n opdracht worden aanbesteed, tenzij een uitzondering van toepassing is zoals de mogelijkheid om samen te werken (artikel 2.24c lid 1 Aw 2012, de implementatie van artikel 12 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU).
Artikel 2.24c lid 1 Aw 2012 bepaalt dat deel 2 niet van toepassing is op overheidsopdrachten die tussen aanbestedende diensten worden gegund indien aan een drietal voorwaarden is voldaan:
- De overheidsopdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
- De invulling van de samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang;
- De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.
De Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2017:6521) vatte de uitzondering voor publiek-publieke samenwerking samen onder verwijzing naar het arrest Commissie/Duitsland:
“Een uitzondering op de plicht om een openbare aanbestedingsprocedure te volgen, is gelegen in de publiek-publieke samenwerking. Deze in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontwikkelde uitzondering houdt – samengevat – in dat wanneer overheidsinstanties samenwerken bij de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang, een dergelijke samenwerking geen afbreuk zal doen aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten. Een dergelijke samenwerking tussen overheden vormt geen overheidsopdracht, en valt dus buiten de reikwijdte van de Richtlijn (zie HvJ EG 9 juni 2009, nr. C-480/06, Commissie/Duitsland).”
In het Commissie/Duitsland-arrest oordeelde het Hof dat onder andere dat de samenwerking tussen de aanbestedende diensten moet zijn gebaseerd op een samenwerkingsmodel waarbij voor alle deelnemers verbintenissen gelden om in het samenwerkingsverband een bijdrage te leveren aan het verrichten van de openbare dienst in kwestie (zie ook het Werkdocument van de Europese Commissie d.d. 4 oktober 2011). Het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst moet het resultaat zijn van een initiatief van de deelnemende aanbestedende diensten. Het Hof trok deze lijn door en werkte deze verder uit in het recente Remondis-arrest van 4 juni 2020. Naar het oordeel van het Hof is voor een beroep op de publiek-publieke samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht vereist dat alle aan de samenwerking deelnemende aanbestedende diensten daadwerkelijk een bijdrage moeten leveren aan de vaststelling van de (wederzijdse) intrinsieke behoefte aan samenwerking én het verrichten van de openbare dienst in kwestie. Daaraan is naar het oordeel van het Hof niet voldaan indien de enige bijdrage van bepaalde partijen beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten.
In het arrest van 28 mei 2020 breidt het Hof de mogelijkheden voor publiek-publieke samenwerking uit. Het Hof oordeelt dat onder de uitzondering ook een nevenactiviteit valt voor zover deze bijdraagt aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de taak van algemeen belang die het voorwerp vormt van de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten. Daarbij verwijst het Hof nar overweging 33 van Richtlijn 2014/24/EU, waarin is vermeld dat bij een samenwerking niet is vereist dat alle deelnemende aanbestedende diensten de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, zolang er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie. In het arrest ging het om de vraag of de software die wordt gebruikt om werkzaamheden van brandweerlieden te coördineren, welke software het Hof onontbeerlijk lijkt, als nevenactiviteit heeft te gelden. Deze vraag laat het Hof onbeantwoord; de nationale (verwijzende) rechter zal deze vraag gaan beantwoorden.
