Q&A vaccinatie en toegang tot de werkvloer

Bijna een jaar geleden publiceerden wij een artikel over een test- en vaccinatieplicht op de werkvloer. Sinds medio september 2021 heeft de Rijksoverheid het standpunt ingenomen dat werkgevers hun werknemers mogen vragen of zij gevaccineerd zijn. Per 1 oktober geldt voor bepaalde plaatsen ook een verplicht coronatoegangsbewijs. Met het nieuwe standpunt van de Rijksoverheid is het de vraag hoe zich dit verhoudt tot de toegang tot de werkvloer en de opinie van de Autoriteit Persoonsgegevens (‘AP’). In deze Q&A bespreken wij de belangrijkste vragen van werkgevers en werknemers.

1. Mag een werkgever vragen of een werknemer gevaccineerd is?

Ja, vragen mag. Maar let op: aan het antwoord mag de werkgever formeel geen gevolgen verbinden. Ook mag de werkgever het antwoord van de werknemer op geen enkele wijze vastleggen. Dit betekent: niet op schrift en ook niet digitaal. Het gegeven over het al dan niet gevaccineerd zijn betreft immers een gegeven over de gezondheid van de werknemer. Het vastleggen van gezondheidsgegevens door de werkgever is verboden op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’). Dit verbod geldt alleen niet wanneer de werkgever beschikt over een wettelijke uitzonderingsgrond. Voor het vastleggen van de vaccinatiestatus bestaat in onze optiek echter (nog) geen uitzonderingsgrond. Wij verwijzen tevens naar ons antwoord op de volgende vraag. De werknemer hoeft de vraag of hij gevaccineerd is overigens niet te beantwoorden; hij is daartoe niet verplicht. Met het stellen van de vraag mag dan ook geen enkele dwang worden uitgeoefend waardoor de werknemer zich verplicht voelt om antwoord te geven of om zich alsnog te laten vaccineren.

2. Mag een werkgever vaccinatiegegevens registreren op basis van toestemming van de werknemer? 

Nee, een werkgever mag vaccinatiegegevens niet registeren op basis van toestemming. In beginsel is een van de uitzonderingsgronden op het verwerkingsverbod van gezondheidsgegevens de uitdrukkelijke toestemming van de persoon in kwestie. Hierbij is dan wel van belang dat die toestemming in vrijheid en zonder enige druk moet zijn gegeven. Daar waar de AP tot voor kort stelde op haar website dat uitdrukkelijke toestemming in een arbeidsrelatie niet als geldige grondslag kan worden gezien, heeft zij dit opmerkelijk genoeg recent aangepast. De AP stelt nu: “Toestemming is bijna nooit een geldige grondslag om dit soort gevoelige informatie over uw werknemer te registreren. Juist omdat u de werkgever bent, kan uw werknemer zich namelijk verplicht voelen om in te stemmen.” In onze optiek maakt dit echter geen verschil voor de vraag of (uitdrukkelijke) toestemming van de werknemer kwalificeert als een geldige uitzonderingsgrond. Het uitgangspunt van de Europese toezichthouder (‘EDPB’) is immers nog steeds dat uitdrukkelijke toestemming in een arbeidsrelatie niet als geldige uitzondering kan worden gezien nu er in beginsel geen sprake is van gelijkwaardigheid. Werknemers staan namelijk in een ondergeschikte verhouding tot hun werkgever en kunnen zich in dit kader verplicht voelen tot het geven van toestemming. Kortom: een werkgever mag de vaccinatiegegevens niet registreren op basis van toestemming van de werknemer. Een andere uitzonderingsgrond voor het vastleggen van de vaccinatiestatus is er tot op heden (nog) niet. Er volgt bijvoorbeeld geen mogelijkheid uit de Nederlandse wetgeving. Het kabinet is momenteel wel aan het verkennen of werkgevers in de zorg de vaccinatiestatus van het personeel mogen vastleggen. De vakbond FNV is echter niet te spreken over dit voornemen.

3. Wat mag de werkgever doen met de informatie of een werknemer al dan niet gevaccineerd is?

Om te beginnen benadrukken wij nogmaals dat de werkgever op grond van de AVG de informatie geenszins mag registreren, vastleggen of anderszins verwerken. De werkgever mag enkel vragen naar de vaccinatiestatus. De Rijksoverheid stelt echter dat het vragen naar de vaccinatiestatus in beginsel alleen kan als de werkgever een duidelijk plan heeft hoe te handelen als de werknemer niet gevaccineerd is of als de werknemer geen mededeling wil doen over zijn vaccinatiestatus. De werkgever mag bovendien formeel geen consequenties verbinden aan het antwoord van de werknemer of hij wel of niet gevaccineerd is. Wat kan de werkgever dan wel met de informatie? Hij kan deze (indirect) gebruiken voor het creëren van een veilige werkomgeving. Daartoe is de werkgever verplicht op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (‘Arbowet’): de werkgever dient zorg te dragen voor de veiligheid van zijn werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Hij moet  een beleid voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Daaronder valt onder andere het voorkomen of beperken van de gevaren en risico’s voor de veiligheid of de gezondheid, waarbij eventueel doeltreffende maatregelen kunnen worden getroffen. In dat kader hebben maatregelen die gericht zijn op collectieve bescherming voorrang boven maatregelen die gericht zijn op individuele bescherming. Voorts geldt dat bij het opstellen en handhaven van het interne gezond- en veiligheidsbeleid de stand van de wetenschap en ook de professionele dienstverlening en de redelijkheid kunnen een rol spelen. Meer concreet betekent dit dat de werkgever in ieder geval zal moeten aansluiten bij de huidige overheidsmaatregelen en preventieve maatregelen zal moeten treffen. Dat wil onder andere zeggen: het dringende advies om 1,5 meter afstand te houden, handen wassen, geen handen schudden, hoesten en niezen in de elleboog, thuisblijven en testen bij klachten en regelmatig zorgen voor frisse lucht in binnenruimtes. Op locatie werken is mogelijk, als het nodig is. Het devies is: werk thuis als het kan. De mondkapjesplicht is, met uitzondering van in het OV en op luchthavens, vervallen. Hoe de werkplek precies zal moeten worden ingericht hangt af van de sector waarin de arbeid plaatsvindt en hoe de werkomgeving eruit ziet. Afhankelijk van de ruimte op de werkvloer en de mogelijkheid om afstand tot elkaar te houden, kan van een werkgever verwacht worden specifieke (extra) maatregelen te treffen waar dat mogelijk is. Zo moet in de zorg rekening gehouden worden met feit dat kwetsbare patiënten op de werkvloer aanwezig zijn. De werkgever dient in het achterhoofd te houden dat mogelijk niet iedere werknemer gevaccineerd is. In hoeverre preventieve maatregelen mogelijk zijn, kan worden bepaald aan de hand van de ‘arbeidshygiënische strategie’.

4. Mag een werkgever een vaccinatiebewijs hanteren als enige voorwaarde voor toegang tot de werkvloer?

Nee, een werkgever mag niet als enige voorwaarde voor toegang tot de werkvloer een vaccinatiebewijs eisen. Om te beginnen heeft een werknemer op basis van zijn arbeidsovereenkomst niet alleen de plicht om arbeid te verrichten, maar ook het recht om te werken. De toegang tot de werkvloer kan een werknemer dus niet zomaar worden ontzegd. Aangezien het eisen van volledig gevaccineerd zijn een inbreuk maakt op dit recht, zal dit niet snel worden toegestaan. Een ander juridisch probleem dat zich voordoet is dat met een dergelijk beleid onderscheid zal worden gemaakt tussen gevaccineerde en niet-gevaccineerde werknemers, wat in beginsel ook niet is toegestaan in het kader van de fundamentele rechten van de werknemer op non-discriminatie en privacy. Het verlangen van een volledige vaccinatie maakt bovendien een inbreuk op de lichamelijke integriteit. Vanuit de Rijksoverheid bestaat geen verplichting tot vaccinatie. Het is werkgevers dan ook niet toegestaan om werknemers te verplichten zich te laten vaccineren. De enige toegang tot de werkvloer door middel van het tonen van een bewijs dat de werknemer gevaccineerd is, zal in dat verlengde in principe dan ook niet toegestaan zijn. Doorslaggevend daarvoor zal bovendien zijn dat er minder bezwarende voorwaarden of maatregelen mogelijk zijn om een veilige werkomgeving te creëren. Daarbij zullen de op dat moment geldende overheidsmaatregelen in acht moeten worden genomen. Zo is op het moment van schrijven van deze Q&A de (verplichte) 1,5 meter maatregel komen te vervallen en is de mondkapjesplicht inmiddels grotendeels weg. Wel gelden nog steeds de regels handen wassen, geen handen schudden, hoesten en niezen in de elleboog, thuisblijven en testen bij klachten, regelmatig zorgen voor frisse lucht in binnenruimtes en thuiswerken waar mogelijk, slechts op locatie als dat nodig is. Per geval (lees: werkvloer) zal getoetst moeten worden of deze maatregelen niet al voldoende voorzien in een veilige werkomgeving.

5. Mag een werkgever het loon stopzetten als een niet-gevaccineerde werknemer besmet wordt met corona en daardoor niet kan werken?

Nee, een werkgever mag het loon in deze situatie niet stopzetten. Wanneer een werknemer besmet is met het coronavirus, en hij niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten, is sprake van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. De werknemer heeft dan recht op loondoorbetaling. De vraag of een werknemer gevaccineerd is of niet maakt daarin geen verschil. Zoals gezegd bestaat er vanuit de Rijksoverheid geen verplichting voor werknemers om zich te laten vaccineren. Het huidige recht biedt geen mogelijkheden om de loondoorbetaling bij niet-gevaccineerde werknemers anders te behandelen.

6. Mag een werkgever overgaan tot ontslag wanneer een werknemer weigert zich te laten vaccineren?

Nee, in principe mag een werkgever in deze situatie niet overgaan tot ontslag. Het wettelijk ontslagstelsel voorziet slechts in een beperkt aantal mogelijkheden waarop een werkgever de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan beëindigen. Enkel het niet-gevaccineerd zijn kan in beginsel niet onder een van deze mogelijkheden worden geschaard. Het is daarentegen niet uitgesloten dat onder bijzondere omstandigheden het niet-gevaccineerd zijn wel een rol kan spelen bij de beoordeling of een voortzetting van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk is. Zo verscheen deze zomer een uitspraak van het gerecht in eerste aanleg van Curaçao waarin werd geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden wegens ‘veranderende omstandigheden’, namelijk een wijziging in de bedrijfsvoering waarin de werkneemster na de wijziging niet meer paste. Lees hierover meer in onze eerdere bijdrage. N.B. Hoewel het in deze zaak ging om een zelfstandige uitoefening van Curaçaose wetgeving, bestaat er een vergelijkbaar rechtsstelsel en wordt er, om rechtseenheid te creëren binnen het Koninkrijk der Nederlanden, waar mogelijk naar overeenstemming gezocht. De invulling van het gerecht van Curaçao is om die reden ook voor de Nederlandse rechtspraak relevant. Het is echter de vraag of de Nederlandse rechter in de hierboven genoemde zaak tot eenzelfde oordeel zou komen op basis van het Nederlandse ontslagrecht. Van de werkgever zal in ieder geval verlangd mogen worden dat hij aantoont dat er geen andere mogelijkheden zijn om de niet-gevaccineerde werknemer zijn functie c.q. werkzaamheden te laten uitoefenen, dan wel hem te herplaatsen.

7. Mag een werkgever bij een openstaande vacature eisen dat de kandidaat (volledig) gevaccineerd is?

Nee, in principe niet. Om te beginnen merken wij namelijk op dat de werkgever tijdens een sollicitatieprocedure niet mag vragen naar de gezondheid van de sollicitant. Zo mag een werkgever bijvoorbeeld niet vragen naar het ziekteverzuim in het verleden en dus óók niet naar de vaccinatiestatus. In zoverre kan de werkgever bij een openstaande vacature dan ook niet controleren of een kandidaat gevaccineerd is. Daarnaast geldt dat onderscheid wordt gemaakt tussen gevaccineerden en niet-gevaccineerden wanneer een vaccinatie-eis wordt gesteld aan een vacature. De vraag is of dit is toegestaan op grond van de gelijkebehandelingswetgeving. Mogelijk is sprake van een indirect onderscheid: de eis op zichzelf discrimineert niet, maar de uitwerking ervan wel leidt tot discriminatie. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een vaccinatiebewijs voor iedereen als voorwaarde geldt voor de toegang tot een voorziening, maar als door die maatregel een (specifieke) groep wordt uitgesloten, bijvoorbeeld de mensen die zich niet kunnen laten vaccineren vanwege medische redenen of leeftijd, of mensen die zich vanwege hun levensovertuiging niet laten vaccineren. Indirecte discriminatie kan toegestaan zijn als daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, zoals de bescherming van de volksgezondheid of het voldoen aan de zorgplicht. De werkgever zal daarmee moeten aantonen dat met de vaccinatie-eis sprake is van het dienen van een legitiem doel en dat de vaccinatie-eis voor dat te bereiken doel passend en noodzakelijk is. Ook hier zal gekeken moeten worden of de vacature niet uitgevoerd kan worden door een niet-gevaccineerde persoon. Die conclusie zal doorgaans niet te gauw getrokken kunnen worden. Disclaimer: wij hebben de Q&A gebaseerd op het huidige overheidsbeleid d.d. 28 september 2021. Dit beleid houdt onder andere in een afschaffing van de verplichte 1,5 meter maatregel en een aanpassing van het thuiswerk advies: werk thuis als het kan en, op locatie als het nodig is. Werkgevers en werknemers maken zelf afspraken over een goede verdeling tussen werk en thuis. Heeft u nog vragen over een toegangsbeleid of over voorwaarden aan toegang tot de werkvloer? Neem dan contact met ons op!